Частноправовые механизмы саморегулирования в деятельности банковских ассоциаций

Введение

Банковское саморегулирование в России десятилетиями развивается без опоры на специальную регуляторную рамку. Кредитные организации не указаны в перечне видов финансовых организаций, объединения которых вправе приобрести статус саморегулируемой организации (ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» [4]), в связи с чем банковские ассоциации действуют как обычные ассоциации (союзы). Статья 3 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» [2] называет среди целей союзов и ассоциаций кредитных организаций выработку рекомендаций по осуществлению банковской деятельности, однако обязательной силы таким рекомендациям не придает.

Т.А. Андронова и О.А. Тарасенко отмечают, что «наиболее яркую модификацию модель саморегулирования получила на банковском рынке» [6], но рассматривают ее прежде всего как форму взаимодействия участников рынка с регулятором. Однако для частного права существен другой вопрос, а именно, какими гражданско-правовыми средствами правило, принятое ассоциацией, приобретает юридическое значение для банков и их контрагентов.

Цель статьи состоит в том, чтобы выявить и квалифицировать частноправовые механизмы, на которых основано банковское саморегулирование. Исследование опирается на сопоставление доктринальных подходов, сложившихся в диссертационных исследованиях о саморегулировании, с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации [1] (далее – ГК РФ) о корпорациях, договорах и исполнении обязательств.

Саморегулирование в диссертационных исследованиях: частноправовая составляющая

Наиболее последовательную концепцию частноправового саморегулирования предложила Ю.Г. Лескова. В своей докторской диссертации она отказывается от универсального определения саморегулирования, предлагает различать частноправовое и публично-правовое саморегулирование и относит к правовым актам саморегулирования корпоративные акты, договоры и сделки, для которых, по ее мнению, характерны «самообязательство, добровольность и заинтересованность», коллегиальная основа и самоответственность [11].

В более ранних статьях Ю.Г. Лескова указывала, что саморегулирование использует прежде всего инструменты частного права, хотя и включает элементы публичного, к которым она относила применение санкций к нарушителям [12], а к специальным принципам функционирования саморегулируемых организаций причисляла добровольность участия предпринимателей и корпоративность [10].

Другие релевантные диссертационные исследования строились на модели организации, статус которой предоставлен законом. И.Г. Журина описывала российскую модель как делегированное саморегулирование, «основанное на сочетании принципов добровольности и обязательности» [9]. А.А. Герасимов квалифицировал стандарт саморегулируемой организации как «локальный нормативно-технический акт», а ее правила как «локальный нормативный правовой акт» [7]. Д.А. Петров обращал внимание на то, что член саморегулируемой организации «не осуществляет никаких властных полномочий и вступает в частноправовые отношения в целях получения прибыли» [15].

Позиция Ю.Г. Лесковой о том, что договоры и корпоративные акты являются правовыми актами саморегулирования, представляется нам верной и для банковского сектора. Однако выделенные ею признаки описывают акт, который участники принимают для самих себя, что не позволяет ответить на вопрос, каким образом правило ассоциации приобретает значение для контрагентов банка и влияет на оценку исполнения обязательств третьими лицами.

В исследованиях, базирующихся на модели саморегулируемой организации, этот вопрос также не поставлен, поскольку обязательность ее стандартов обеспечена законом и не нуждается в дополнительном частноправовом обосновании.

Банковское саморегулирование, напротив, не является делегированным в том смысле, который придает этому понятию И.Г. Журина, и опирается только на добровольность членства банков в профессиональном объединении.

Полагаем, что частноправовые механизмы банковского саморегулирования образуют систему гражданско-правовых средств, с использованием которых правило, созданное ассоциацией, приобретает юридическое значение для ее членов и их контрагентов, и могут быть разделены на корпоративный, договорный и оценочный, причем последний в обозначенных исследованиях отдельно не рассматривался.

Корпоративный механизм саморегулирования и его пределы

Основу корпоративного механизма составляют решения органов ассоциации. Решение собрания порождает гражданско-правовые последствия для всех лиц, имевших право участвовать в собрании (п. 2 ст. 181.1 ГК РФ). О.М. Олейник еще до появления в ГК РФ гл. 9.1 указывала, что «решение общего собрания акционеров является внутренним документом или локальным актом» [14]. Эта характеристика сохраняет значение для решений, которыми ассоциация утверждает стандарты, но после введения подп. 1.1 п. 1 ст. 8 ГК РФ решение собрания напрямую считается основанием гражданских прав и обязанностей лишь в случаях, предусмотренных законом, поэтому возлагаемые им на членов обязанности должны базироваться на положениях закона.

Из этого вытекают пределы корпоративного нормотворчества. Член ассоциации несет обязанности, предусмотренные в п. 4 ст. 65.2 ГК РФ, иные обязанности, предусмотренные законом или уставом, а также обязан уплачивать членские взносы и по решению высшего органа вносить дополнительные имущественные взносы (п. 2 ст. 123.11 ГК РФ).

Квалификация стандарта как локального акта, предложенная А.А. Герасимовым, применима и к банковской ассоциации, но с важным ограничением. Стандарт, утвержденный общим собранием, распространяется на членов в той мере, в какой устав возлагает на них обязанность соблюдать внутренние документы ассоциации, и не может создать для них новую имущественную обязанность, если закон не связывает ее возникновение с решением собрания. Основной корпоративной санкцией остается исключение из ассоциации, допустимое в случаях и в порядке, установленных уставом (абз. 2 п. 2 ст. 123.11 ГК РФ).

Наиболее спорной остается тематика применения денежной санкции за нарушение стандарта. Саморегулируемая организация вправе наложить на своего члена штраф в силу прямого указания закона (п. 3 ч. 4 ст. 10 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» [3]), однако банковская ассоциация такого статуса не имеет, поэтому данная норма к ней не применяется.

Ю.Г. Лескова относила применение санкций к публично-правовым элементам саморегулирования, но для банковской ассоциации, не наделенной публичными полномочиями, это суждение неприменимо. Если член объединения вступает в частноправовые отношения, как писал Д.А. Петров, основанием денежной санкции может служить только закон или договор, ведь неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма (п. 1 ст. 330 ГК РФ), а соглашение о неустойке под страхом недействительности совершается в письменной форме (ст. 331 ГК РФ).

В этой связи полагаем, что штраф, предусмотренный только уставом или положением ассоциации, денежного обязательства члена ассоциации не порождает, если исходить из нормативной, а не договорной природы устава, ведь решение собрания создает обязанности лишь в случаях, предусмотренных законом.

Решение о наложении такого штрафа порочно как принятое по вопросу, не относящемуся к компетенции органа управления (подп. 3 ст. 181.5 ГК РФ), а действительной санкция становится тогда, когда банк выразил согласие на нее в письменной форме, например, в заявлении о приеме или в отдельном соглашении с ассоциацией.

Таким образом, корпоративный механизм саморегулирования в банковском секторе ограничен обязанностями, которые могут быть возложены на банк в силу устава, и санкцией в виде исключения, тогда как денежная ответственность за нарушение стандарта ассоциации невозможна без договорного основания.

Договорный механизм саморегулирования

Выявленные недостатки корпоративного механизма саморегулирования восполняются договорными средствами. Банк и ассоциация вправе заключить договор, не предусмотренный законом (п. 2 ст. 421 ГК РФ), с учетом которого банк обязуется соблюдать определенный ассоциацией стандарт, а стороны согласуют условие о неустойке и порядок урегулирования разногласий, если такой договор отвечает уставным целям ассоциации. Такой договор отличается от членства в ассоциации субъектным составом и основанием обязанности, поскольку к стандарту может присоединиться и кредитная организация, не состоящая в ассоциации, ввиду чего обязанность возникает из соглашения, а не из корпоративного статуса. Условие о неустойке в нем подчиняется общим правилам, включая возможность ее уменьшения по заявлению банка (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Еще одно направление применения договорного механизма саморегулирования связано с отношениями банков с клиентами. Стандарт, на который банк ссылается в общих условиях, становится частью договора, заключаемого путем присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ), а при отсутствии ссылки может учитываться при толковании договора, когда суд принимает во внимание практику взаимоотношений сторон и обычаи (абз. 2 ст. 431 ГК РФ). Л.А. Емелина и Н.А. Швачко, исследуя подходы к информированию заемщиков профессиональных кредиторов, предлагают развивать инструменты защиты прав потребителя финансовых услуг с учетом масштабирования онлайн-технологий и цифровизации [8].

К этому следует добавить и частноправовой аспект. Стандарт ассоциации о раскрытии информации служит ориентиром при определении того, какие сведения в силу характера договора должны быть доведены до клиента, а умолчание о них предполагается недобросовестным поведением при переговорах (подп. 1 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ). Отступление банка от такого стандарта само по себе не влечет недействительности договора, но служит косвенным доводом в пользу недобросовестности банка и основанием для возмещения убытков (п. 3 ст. 434.1 ГК РФ).

Наконец, стандарт может быть опубликован ассоциацией в форме примерных условий договора, и тогда он применяется к отношениям сторон в силу отсылки к нему, а при ее отсутствии в качестве обычая, если отвечает требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ (п. 1, 2 ст. 427 ГК РФ).

Следовательно, договорный механизм саморегулирования, в отличие от корпоративного, не ограничен кругом членов и служит единственным надежным основанием установления денежной ответственности банка за нарушение стандарта.

Оценочный механизм саморегулирования

Еще один механизм саморегулирования действует независимо от согласия банка на применение стандарта. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что упомянутый в ст. 309 ГК РФ обычай подлежит применению безотносительно того, зафиксирован ли он в каком-либо документе или существует без такой фиксации (п. 2 постановления от 23.06.2015 № 25 [5]). Стандарт банковской ассоциации, широко применяемый на рынке, может отвечать признакам обычая, а стандарт, еще не ставший обычаем, способен служить доказательством того, какие требования обычно предъявляются к профессиональному участнику оборота.

Значение оценочного механизма саморегулирования определяется особенностями ответственности банков с учетом принципа безвиновной ответственности согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ. Стандарт ассоциации в этой связи может влиять на содержание обязанности банка, т. е. отвечать на вопрос, было ли исполнение банком своего обязательства надлежащим.

Во внедоговорных отношениях, где ответственность по общему правилу зависит от вины (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), стандарт может использоваться и для определения той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от банка по условиям оборота (по критерию абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ).

М.В. Мамута и Л.А. Емелина, исследуя применение искусственного интеллекта на финансовом рынке, обосновывают разграничение вопросов, «подлежащих регулированию нормами мягкого права или федеральными законами» [13]. Оценочный механизм саморегулирования наглядно объясняет, каким образом нормы мягкого права, оставаясь рекомендациями, получают гражданско-правовое значение и при этом не трансформируются в обязательные правила. Есть основания предполагать, что в таком качестве стандарт ассоциации может быть учтен и в споре с банком, который в ней не состоит, ведь обычай и обычно предъявляемые требования складываются на рынке в целом, а не в кругу членов объединения. Это согласуется с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, который связывает обычай с правилом поведения, широко применяемым в определенной области деятельности, а не в отношениях отдельных лиц. Пределы этого подхода очерчены законом, поскольку обычаи, противоречащие обязательным для участников отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

В итоге оценочный механизм распространяет действие стандарта на всех профессиональных участников рынка, но лишь в той мере, в какой стандарт фиксирует сложившуюся банковскую практику и не противоречит закону и договору.

Заключение

Частноправовые механизмы банковского саморегулирования образуют систему корпоративных, договорных и оценочных средств, при помощи которых правило, принятое ассоциацией, приобретает юридическое значение для ее членов и третьих лиц. Корпоративный механизм связывает только членов ассоциации и ограничен обязанностями, которые могут быть возложены на них уставом, а также санкцией исключения. Денежная санкция за нарушение стандарта, установленная лишь уставом или положением ассоциации, не порождает обязательства члена, поэтому ее следует закреплять в письменном соглашении, которое банк подписывает при вступлении в ассоциацию или в ходе присоединения к стандарту.

Договорный механизм саморегулирования распространяет стандарт за пределы круга членов ассоциации и масштабирует его применительно к отношениям банков с клиентами, где он становится частью договора присоединения, учитывается при толковании договора и служит ориентиром при определении содержания обязанности добросовестного поведения при переговорах. Оценочный механизм саморегулирования придает стандарту ассоциации значение обычая или иного обычно предъявляемого требования (ст. 309 ГК РФ) и влияет на содержание обязанности банка независимо от его членства в ассоциации.

Учитывая изложенное, в целях обеспечения правовой определенности целесообразно, чтобы банковские ассоциации публиковали стандарты и сведения о присоединившихся к ним кредитных организациях, так как это облегчает доказывание обычая и сложившейся практики в суде и легитимирует стандарты ассоциации в различных формах их существования.