Об использовании в доказывании сведений, полученных с участием свидетеля, процессуальный статус которого в последующем был изменен на обвиняемого

Практика, практическая действительность, правоприменение, «жизнь» закона так же разнообразна, как и слова, ее обозначающие. Разнообразие присуще, прежде всего, тем ситуациям, из которых практика собственно и складывается и которые с неизбежностью требуют адекватного, компетентного реагирования со стороны правоприменительных органов. К примеру, обстоятельства могут сложиться так, что органы уголовного преследования, еще вчера имевшие дело с лицом, по всем юридическим параметрам, отвечающим правовому статусу свидетеля, сегодня с учетом новой фактологии (и/или переоценки имеющейся) располагают сведениями, указывающими на то, что названное лицо приложило руку, причастно к расследуемому преступлению.

Такая ситуация, связанная с изменением процессуального статуса, обременительна рядом нетривиальных вопросов, главным образом о доказательственном значении информации, что была предоставлена этим лицом в статусе свидетеля (Подчеркнем также, предметом анализа преимущественно выступает ситуация, при которой правоприменительные органы на момент допроса свидетеля (и, соответственно, обретения лицом этого статуса) не обладали информацией о причастности его к преступлению. Преимущество объясняется тем, что положение, характеризующееся их изначальной осведомленностью о подлинном отношении лица к произошедшему и игнорированием оного из формальных ли, тактических ли соображений, хотя по‑прежнему порой имеет место в практике, получило достаточно однозначную оценку прежде всего Конституционного Суда РФ как неприемлемое). Необходимо рассмотреть некоторые из них.

Наступление подобных обстоятельств далеко не всеми правоприменителями считывается как препятствие для использования в качестве доказательств сведений, полученных с участием свидетеля, ставшего в последующем преследуемым лицом. В основе такого прочтения среди прочего довольно спорное соображение о том, что правомочия, присущие названным участникам, во многом совпадают и едва ли не идентичны. Прежде всего речь идет о правомочии, нашедшем отражение как в нормах, посвященных подозреваемому, обвиняемому (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), так и в норме, определяющей правовое состояние свидетеля (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ), - о правомочии отказаться от дачи показаний. Вместе с тем объемы этого правомочия названных участников не совпадают.

Процессуальные статусы свидетеля и преследуемого лица, как известно, не идентичны. Отличает их помимо прочего то очевидное обстоятельство, что подозреваемый, обвиняемый обладает правом на защиту, а свидетель нет. Из этого вытекает, в частности, что свидетель в отличие от уголовно преследуемого лица не вправе отказаться от дачи показаний. Причем не вправе под угрозой привлечения к уголовной ответственности (ст. 308 УК РФ, п. 2 ч. 6, ч. 8 ст. 56 УПК РФ).

Объектами свидетельского иммунитета (п. 40 ст. 5, ч. 2 ст. 11, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ) выступают его носитель, т.е. сам свидетель, а также его близкие родственники. Соответственно, отказаться давать показания в той части, что не касается изобличения им самого себя (своих близких родственников), он не вправе, напротив, он обязан давать подобные показания. Таков объем его права отказа свидетельствовать, давать показания, который имеет, следовательно, относительный характер.

Подозреваемый, обвиняемый в свою очередь может отказаться давать показания в принципе, а не только в части самоизобличения. Данное его право нашло недвусмысленное отражение в законе: согласно п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ подозреваемый вправе отказаться от дачи объяснений и показаний. Аналогичное положение закреплено в ст. 47 Кодекса, посвященной регламенту правового положения обвиняемого. Объем права преследуемого лица отказаться давать показания, в отличие от такового свидетеля, носит, стало быть, характер абсолютного.

Поэтому встречающееся в правоприменении указание на то, что если свидетелю было разъяснено и предоставлена возможность реализовать право на «ограниченное» свидетельствование, а значит, одновременно и право отказаться от дачи показаний в принципе, не выглядит убедительно и прямо противоречит содержанию статуса этого участника судопроизводства.

Популярным доводом в пользу использования показаний «вчерашнего» свидетеля выступает, кроме того, ссылка на то, что это лицо, будучи свидетелем, было допрошено с участием адвоката. В представлении многих практических работников данное обстоятельство говорит, как ни странно, о реализации свидетелем права на защиту.

Конституционное право обращаться за квалифицированной юридической помощью, как известно, распространяется и на преследуемое лицо, и на свидетеля. Соответствующая возможность для свидетеля закреплена в п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189 УПК РФ (ему позволено в рамках допроса прибегать к услугам адвоката), для преследуемого лица – в п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ (он вправе привлечь защитника).

Адвокат свидетеля, явившийся с ним на допрос, не лишен некоторой процессуальной активности, неширокий спектр которой дан в ч. 2 ст. 53 Кодекса.

При этом правовой статус адвоката обусловлен (или: в юридическом смысле производен) процессуальным положением свидетеля. Поскольку свидетеля не преследуют в уголовно-процессуальном порядке, постольку адвокат не осуществляет его защиту. Как известно, защищаться возможно только от уголовного преследования.

То, что лицо, будучи свидетелем, явилось на допрос с адвокатом не означает, что тем самым было обеспечено его право на защиту. Перед следственными органами в такой ситуации в принципе не стоит задача обеспечивать ему названное право, поскольку свидетель, повторим, не подвергается преследованию и, соответственно, в защите от него не нуждается (В случае непосредственного обеспечения органами следствия свидетеля адвокатом можно, как представляется, руководствоваться позициями КС РФ, нашедшими отражение в его решении от 27.06.2000 № 11-П: возникновение права на защиту обусловлено действиями и мерами правоприменительных органов, существенно затрагивающими или способными затронуть права, свободы лица и носящими изобличительную направленность. Обеспечение адвокатом можно воспринимать в качестве одной из таких мер. Соответственно, если органы следствия предпринимают данную меру, то необходимо презюмировать, что они располагают сведениями, указывающими на иное, чем свидетельское, отношение лица к расследуемому событию. А инициирование участия адвоката предпринимается для того, чтобы в дальнейшем при изменении правового положения этого лица на преследуемого сослаться на то, что его право на защиту было обеспечено заблаговременно и, соответственно, нет препятствий для использования в доказывании сведений, которые оно предоставило ранее в качестве свидетеля. Налицо парадоксальная, на первый взгляд, ситуация: наделение адвокатом, само по себе, казалось бы, не имеющее отношения к принуждению, может стать мерой, указывающей на наличие факта преследования. Парадокс продиктован целью ее применения, а также статусом участника, «объектом» применения). Реализация свидетелем обозначенного права не связана с реализацией права на защиту. В противном случае неизбежно придется признать, что свидетель реализовывает право на защиту, которого у него нет. Если же придерживаться утверждения, что этим правом он все‑таки обладает, то это будет означать, что правовые статусы свидетеля и уголовно преследуемого лица идентичны, совпадают. Иначе говоря, поскольку у свидетеля нет права на защиту, то и обеспечено оно быть не может.

Кроме того, реализация свидетелем названного права не должна восприниматься как показатель того, что он нуждается в защите и одновременно сам обеспечивает себя защитником.

По логике же правоприменительных органов получается, что если свидетель явился на допрос с адвокатом, то он сам, своими руками исключил возможность признания в последующем этих показаний недопустимыми, обеспечил их допустимость для следователя и вместо следователя. Или: если свидетель предпочел явиться с адвокатом, значит, ему есть что скрывать, есть от чего защищаться. То есть участие адвоката в таком случае ухудшает правовое положение этого лица.

Таким образом, утверждение, нередко встречающееся в практической действительности, о том, что право на защиту свидетеля не нарушается (обеспечивается) ввиду участия адвоката в его допросе, и, следовательно, показания его могут быть использованы в дальнейшем в том числе для его же изобличения, является уязвимым с процессуально-правовых позиций [2, 5].

То, что защитник преследуемого лица пользуется в ходе его допроса тем же объемом прав, что и участвующий в допросе свидетеля адвокат, не означает тождества их функций и, соответственно, правовых возможностей [4, 10]. Представляется, что полномочия, нашедшие отражение в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, к которым обращаются оба названных участника судопроизводства, - единственное, в чем их правовое положение совпадает. При этом деятельность адвоката свидетеля этими полномочиями исчерпывается.

Другое дело – защитник. Круг его полномочий значительно шире. Так, среди прочего он вправе осуществлять, если верить п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ, сбор доказательств, принимать участие в тех следственных действиях, что осуществляются с его подзащитным, инициировать их проведение, знакомиться с их результатами, знакомиться с ключевыми процессуальными документами, определяющими существо правового положения клиента. Вправе он обратиться и к тем средствам и способам защиты, которые в законе прямо не зафиксированы, но при этом им не запрещены.

Сочетание этих правовых возможностей и средств позволяет защитнику формировать стратегию противостояния публичному субъекту уголовного судопроизводства, стороне обвинения, т.е. выстраивать линию защиты.

Защитник преследуемого лица, участвующий в его допросе, обладает, во‑первых, знаниями (пусть и фрагментарными, не сопоставимыми со знаниями следователя) об имеющейся на момент допроса ситуации расследования, во‑вторых, информацией, возможно к тому моменту уже полученной им самостоятельно в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Поэтому, обращаясь вроде бы к тем же полномочиям, что использует адвокат свидетеля (ч. 2 ст. 53 Кодекса), защитник реализовывает их все же несколько иначе, – встраивает их в стратегию защиты, сформированную до допроса подзащитного, реализовывает их в контексте данной стратегии. Адвокат свидетеля этих возможностей, этого контекста лишен, что значительно отличает его деятельность от работы защитника, с которым отождествлен он быть по этой причине не может, юридически подменить его не в состоянии.

Резюмируем сказанное: правоприменительные органы, на наш взгляд, допускают порой отождествление права на отказ от дачи показаний с правом не свидетельствовать против самого себя (своих близких родственников), адвоката свидетеля с защитником и, стало быть, отождествляют свидетеля с уголовно преследуемым лицом.

Статья 75 УПК РФ определяет юридическую судьбу, статус сведений, получение которых было сопряжено с отступлением от требований процессуального закона: они становятся недопустимыми. Следовательно, как не имеющие, утратившие юридическое значение не могут выступать доказательственной базой претензий государства к преследуемому лицу и в целом использованию в доказывании не подлежат.

В анализируемой ситуации допущенное правоприменительными органами отступление, а именно: использование в доказывании сведений, предоставленных «вчерашним» свидетелем (в том числе для его же последующего преследования), можно охарактеризовать как нарушение права этого лица на защиту, обусловленное неверной идентификацией, заблуждением относительно его фактического положения и, соответственно, процессуального статуса [1, 11].

В этой связи может возникнуть вопрос: является ли данное нарушение существенным? Статья 75 процессуального закона не содержит исчерпывающего перечня возможных нарушений, лишающих доказательство его юридической силы. По смыслу этой нормы таким нарушением может стать любое отступление от продиктованной законом формы.

При этом в теории уголовного процесса достаточно распространенным является воззрение, согласно которому все потенциальные нарушения закона следует подразделять на существенные и несущественные [7, 8]. Первые лишают полученные сведения доказательственного статуса. Вторые же позволяют использовать дефектное доказательство. В юридической литературе предложены различные критерии классификации процессуальных нарушений [9]. При этом отступления от процессуальной формы, связанные с нарушением конституционных прав граждан (и прежде всего, права на защиту), подавляющим большинством авторов признаются существенными.

Таким образом, данное нарушение, поскольку посягает оно на одно из базовых, ключевых конституционных установлений, – право на защиту, следует, на наш взгляд, отнести к числу существенных, которые, безусловно, лишают полученное доказательство юридической силы.

Может ли быть этот процессуальный изъян исправлен, нейтрализован, если другие доказательства, собранные по делу, подтверждают в своей совокупности достоверность показаний свидетеля, ставшего впоследствии обвиняемым, «бывшего», «вчерашнего» свидетеля? Отметим, что в процессуальной доктрине и практике встречаются оценки такого положения вещей как вполне удовлетворяющего требованиям процессуальной формы, то есть как возможного. Однако действующее законодательное регулирование не содержит, как представляется, положений, позволяющих нейтрализовать, «загладить» допущенное нарушение закона названным способом.

Если бы законодатель придерживался иной логики и предусматривал подобное «заглаживание», то достоверность подменяла, отменяла бы допустимость как самостоятельное качество доказательства. Это все равно, что собранные по делу в полном, безукоризненном соответствии с законом доказательства, то есть допустимые доказательства, исключительно на этом основании считать достоверными, адекватными действительности. Иначе говоря, то, что получено по закону, согласно закону, признается действительностью, заменяет действительность, создает ее. Вместе с тем доказательства должны отражать исследуемое событие, а не создавать новую (так сказать, легалистскую) реальность. При таком подходе утрачивается связь доказательства с имевшим место событием, творится новая реальность, по сочиненным лекалам которой делается вывод, строятся суждения об исследуемом событии.

Другой потенциальный вопрос: возможно ли в рассматриваемой ситуации признать допустимой ту часть показаний свидетеля, в которой он изобличает других лиц. Приведенный вопрос кажется, на первый взгляд, уместным, ведь при их получении нарушений регламента допроса не допущено. Подчеркнем: свидетель в принципе не может изобличать себя. Если он изобличает себя (независимо от того, явилось ли самоизобличение, автообвинение следствием постановки вопросов уличающего свойства или нет), то, очевидно, обретает иной статус. Следовательно, вопрос о допустимости его показаний в отношении других лиц совпадает с вопросом об использовании его показаний в целом.

Постановка вопроса о частичном использовании его показаний была бы оправдана, если бы статус допрашиваемого лица был идентифицирован правильно. И тогда позволительно было бы вести разговор о возможности признания недопустимыми той части показаний участника, в принципе правильно идентифицированного в качестве свидетеля, что основана, скажем, на слухе, предположении и т.д.

Ошибка же в его статусе сродни такому процессуальному нарушению, как, допустим, проведение допроса ненадлежащим субъектом. Например, следователем без принятия уголовного дела к производству. Подобное нарушение также приводит к недопустимости полученных показаний в целом, притом, что в ходе непосредственного их получения отступлений от требований ст. 189, 190 УПК РФ ненадлежащим следователем допущено не было.

Ситуация, сходная во многом с анализируемой, также касающаяся неверной идентификации правового статуса участника уголовно-процессуальных отношений, становилась предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Речь идет о его Постановлении от 27.06.2000 № 11-П [12]. Напомним: лицо, ошибочно, по мнению КС РФ, идентифицированное как свидетель, было лишено права на защиту. Ошибка была обусловлена ориентацией правоохранительных органов на формальное, а не фактическое положение этого лица как подвергающегося уголовному преследованию. Характерной особенностью этого случая выступало наличие у правоприменителей сведений, их изначальная осведомленность о подлинном отношении лица к уголовно-правовому конфликту: оно было задержано, в отношении него предпринимались действия явно уличающего свойства.

В основе ситуации, являющейся предметом анализа настоящей статьи, предпосылка о том, что органы следствия такой информацией изначально не располагали, и сведения, изобличающие лицо, допрошенное в качестве свидетеля, появились в их распоряжении значительно позже его допроса.

Разница между данными ситуациями в плане отношения к доказательственному статусу полученных с участием такого «свидетеля» сведений, на наш взгляд, отсутствует: допускать их к доказыванию нельзя. Последствия ошибочной идентификации одинаковы: прежде всего, нарушение права на защиту, только во втором случае оно носит, так сказать, отложенный характер, к полученной от «свидетеля» информации обращаются время спустя (в том числе для его же изобличения уже в новом статусе).

В том и другом случае умаляется, кроме того, принцип презумпции невиновности, поскольку правоприменительные органы получают доказательства (в том числе уличающего свойства) руками самого преследуемого лица посредством его допроса в статусе свидетеля, который, повторим, располагает лишь относительным правом отказа от дачи показаний. Тем самым функция обвинения передается самому преследуемому, происходит перераспределение бремени доказывания: собирание доказательств, позволяющих среди прочего предъявить обвинение, перекладывается на преследуемое лицо, ему предоставляется правовая возможность изобличить себя. Перед нами своего рода раздвоение процессуальной личности: свидетель изобличает преследуемого, во втором случае до поры до времени даже не догадываясь (как не догадываются и правоприменительные органы), что преследует он самого себя.

Резонен в свете сказанного, соответственно, вопрос следующего порядка: может ли отразиться на доказательственной оценке собранных в таком формате сведений то обстоятельство, что получение их явилось результатом добросовестного заблуждения органов уголовного преследования? Отметим, что юридические порядки некоторых государств предусматривают положения доказательственного права, предполагающие возможность «оправдания» и, соответственно, использования некачественного, недопустимого доказательства ссылкой на то, что оно было собрано под влиянием заблуждения, которое может быть интерпретировано как добросовестное. Подобное положение известно, к примеру, американскому доказательственному праву: «доказательство, полученное с нарушением закона, будет считаться допустимым, в точности, суд позволит им воспользоваться, если полицейский действовал в рамках «добросовестного заблуждения» по поводу правомерности своих действий» [3].

«Добросовестность заблуждения», на наш взгляд, не может оправдывать, нивелировать отступление от требований процессуальной формы, не совместима с функцией, осуществляемой органом предварительного расследования, противоречит принципу публичности. Профессиональный субъект, олицетворяющий государство, не может иметь право на заблуждение, на ошибку: каждое его отступление от требований закона есть нарушение последнего, априори сознательное и недобросовестное нарушение. Публичный субъект должен руководствоваться согласно ст. 7 УПК РФ принципом законности, который исключает добросовестно некомпетентные блуждания в процессуальном законе. Противоречит названная добросовестность и подспудно присутствующему в Кодексе принципу презумпции юридической сознательности, разумности, компетентности профессионального участника судопроизводства.

Возможно также, что ставка на упомянутую добросовестность, снисходительное к ней отношение продиктовано процессуальным положением следователя как незаинтересованного лица. Это положение, основанное на его законной обязанности собирать доказательства как уличающего, так и оправдывающего толка, позволяет ошибочно воспринимать его действия, в том числе допрос уличаемого свидетеля, как направленные на установление такого знания об обстоятельствах произошедшего, которое лишено даже намека на какую-либо заинтересованность, - то есть на установление так называемой объективной истины. А раз следователь – персона незаинтересованная, почти внесостязательная, то и произведенные им познавательные действия априори законны, а доказательственные результаты его непреложно законных усилий всегда допустимы, даже если и явились следствием добросовестного заблуждения различной степени тяжести.

Отмеченная выше двойственность процессуальной личности, которая неизбежно возникает в силу отождествления анализируемых статусов, дает о себе знать иной раз и в судебной стадии. Так, дабы включить «свидетельские» показания в процесс судебного доказывания, имеют место примеры попыток (и подчас, увы, успешных) стороны обвинения задействовать возможности ст. 276 и/или ст. 281 УПК РФ, посвященных процедуре оглашения показаний, данных ранее на досудебной стадии соответственно подсудимым и свидетелем. Однако ни та, ни другая норма, представляется, применена быть не может: первая, поскольку подсудимый в юридическом смысле в настоящий момент уже не является свидетелем, вторая – в силу того, что свидетель перестал быть таковым и в настоящий момент уже является подсудимым. К одному преступному событию, уголовно-правовому конфликту невозможно двойственное отношение: нельзя одновременно совершить преступление и быть его свидетелем. Таким образом, относительно уголовно-правового конфликта лицо может выступать лишь в одном качестве, статусе, что, разумеется, исключает все его прежние статусы как ошибочно определенные, а равно и возможность последующего использования (в том числе в суде) показаний, данных им в «ошибочном» статусе.

В целом проведенный системный анализ норм показал, что действующий процессуальный регламент позволяет нейтрализовать тот вариант истолкования закона, зачастую проявляющийся в практической действительности, который допускает использование в доказывании сведений, предоставленных «бывшим» свидетелем, при изменении его статуса на преследуемое лицо.

Вместе с тем некоторые элементы системы ввиду особенностей правоприменительной оптики с присущей ей подчас избирательностью остаются без должного внимания, что и приводит к возникновению рассмотренной ситуации. Соответственно, гораздо больший эффект на правоприменение с целью его оптимизации по сравнению с системным толкованием способно оказать сосредоточение, создание в отдельной норме правила, аккумулирующего результаты обращения ко всем элементам системы. Например, в ст. 75 УПК РФ, в перечне возможных отступлений от процессуальной формы, указывающих на недоброкачественность собранных сведений, можно было бы закрепить примерно следующее положение: к недопустимым доказательствам относятся те, что получены с участием свидетеля (включая его показания), при изменении в последующем его статуса на уголовно преследуемое лицо.