Особенности применения критерия охраноспособности произведений к программам для ЭВМ: вопросы теории и практики

Распространение авторско-правового режима охраны произведений на программы для ЭВМ повлекло за собой необходимость в тщательном исследовании специфики такого объекта интеллектуальных прав, а также в пересмотре сложившейся в доктрине теории формы и содержания произведения.

Традиционная для авторского права дихотомия охраняемой формы и неохраняемого содержания долгое время служила и служит по сей день надежным инструментом для определения объема правовой охраны произведений литературы, живописи или музыки. Однако распространение этих конструкций на столь сложный и функционально обусловленный объект, каким является программное обеспечение, неизбежно порождает теоретические и практические проблемы.

Специфика программ для ЭВМ заключается в их дуалистичной природе. С одной стороны, это текст (исходный и объектный код), формально подпадающий под признаки литературного произведения. С другой стороны, это утилитарная система, направленная на достижение конкретного технического результата, где красота кода неразрывно связана с его эффективностью, а любое выражение зачастую диктуется алгоритмической необходимостью, а не свободой творческого выбора.

В этой связи определение и применение критериев охраноспособности произведений для компьютерных программ имеет свои особенности, которые должны быть учтены как на уровне законодательства, так и на уровне правоприменительной практики.

Согласно позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ), изложенной в пункте 80 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" [1], судам при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Таким образом, главным и, по существу, единственным критерием охраноспособности произведения, имеющего выражение в объективной форме, является творческий характер его создания.

Понимание творческого характера создания объекта авторского права в доктрине возможно с точки зрения объективного и субъективного подходов. Объективный подход определяет произведение как созданное творческим трудом при наличии у него такого свойства, как новизна (оригинальность). Субъективный же подход определяет творческий характер произведения через его связь с личностью автора, индивидуальностью, которая и находит свое выражение в результате его творческой деятельности [2]. При этом, представляется, что новизна и оригинальность – это свойства, которые по определению понятия творческой деятельности так или иначе должны быть присуще ее результату. Например, Бердяев Н.А. [3] определяет творчество как «процесс культурной человеческой деятельности, в результате которого создаются качественно новые материальные и духовные ценности».

Однако различие в приведенных подходах понимания творческого характера произведения, как представляется, определяется лишь фокусом на тот аспект понимания творчества, который является определяющим при решении вопроса об охраноспособности конкретного произведения. Иначе говоря, с точки зрения объективного подхода произведение охраноспособно, потому что является новым и оригинальным (уникальным), а с точки зрения субъективного – произведение является охраноспособным, так как в нем творчески проявляется личность автора, и потому такое произведение является уникальным и принципиально неповторимым. Таким образом, новизна (оригинальность) произведения в объективном подходе является необходимым условием для распространения на него правовой охраны, а в субъективном подходе оригинальность является следствием проявления личности автора в результате создания такого произведения.

В этой связи верной представляется позиция Гаврилова Э.П. [4], который разделяет понятия новизны и оригинальности, утверждая их различное содержание и относимость к разным механизмам правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности. По его мнению, новизна как критерий охраноспособности относится к патентному праву, где механизм правовой охраны основывается на объективных критериях, свойственных объектам интеллектуальных прав. Оригинальность же свойственна тем результатам интеллектуальной деятельности, которые охраняются авторским правом, а потому характеризует произведение с точки зрения его связи с индивидуальностью автора как созданное в результате его творческой деятельности.

Согласно пункту 80 указанного Постановления Пленума ВС РФ, необходимо также принимать во внимание, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Следовательно, на данный момент преобладает субъективный подход понимания творческого характера произведения, что является правильным, так как это соответствует пониманию творчества как психоэмоциональной деятельности человека, и защищает часть его личностной сферы, выраженной в созданном им произведении, а также отвечает целям оборота, придавая охраноспособность в том числе и малотворческим произведениям.

Объективный же подход к пониманию новизны и оригинальности фокусируется на том вкладе как критерии охраноспособности произведения, который несет конкретное произведение для общества, на том, достойно ли оно по своей значимости быть охраняемым. Если придерживаться объективного подхода при установлении уровня новизны и оригинальности для определения охраноспособности произведения, то следует ввести регистрационную систему охраны произведений, так как зачастую установление необходимой степени новизны или оригинальности требует специальных знаний и должно осуществляться только экспертами в соответствующей области. Однако переход к регистрационной системе сократит число охраняемых произведений на практике и не будет соответствовать ни самой сущности творчества, имеющего в своей основе иррациональное начало человеческого мышления, и направленного на выражение чувств и эмоций автора в конкретную форму, ни целям стремительного развития современного оборота. Такой подход будет тормозить и сдерживать созидательную активность авторов, каждый из которых потенциально может внести пользу в развитие единого информационного и культурного поля современного общества, будучи уверенным в том, что результат его личного творчества будет находиться в сфере его контроля, защищенный законом от посягательств со стороны других лиц. По утверждению В.И. Ионаса: «погоня за новизной была бы грубым искажением той роли, которая отведена новизне в творчестве человека. Гносеологический анализ понятия новизны доказывает, что новизна – органически присущий творчеству признак, имеющий познавательное значение.» [5].

Согласно статье 1261 Гражданского кодекса РФ, программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Из данного определения можно выделить несколько признаков программы для ЭВМ: технический характер и утилитарность, которые означают, что программа представляет собой некий алгоритм, который посредством обработки техническими средствами позволяет достичь конкретного результата, ради которого была создана такая программа.

Данные признаки значительно усложняют применение к программам для ЭВМ положений о творческом характере произведения, так как создание программы подчиняется строгим правилам, касающимся ее структуры, содержания, порядка написания, благодаря которым появляется возможность обработки такой программы компьютером или иным техническим устройством. Таким образом техническая обусловленность и направленность программы на конкретный результат значительно сужают рамки для проявления творчества при ее создании. Как отмечает Кашанин А.В., при наличии узких возможностей для создания произведения, необходимо установить, что произведение определяется не только техническими требованиями и функциональностью, но и является результатом проявления индивидуальных творческих решений [6].

В этой связи, представляется необходимым определить конкретные признаки творческого характера создания программы для ЭВМ для более эффективной правовой охраны таких объектов интеллектуальных прав на практике. Единым в доктрине является утверждение, что элементы компьютерной программы, имеющие исключительно функциональный характер, не обладают охраноспособностью, так как их создание не требует творческих усилий автора, потому что использование таких элементов продиктовано синтаксисом языка программирования, правилами использования инструментов написания кода, технической необходимостью для работы программы [7]. Кроме того, в программах имеет широкое распространение использование открытых библиотек.

Представляется, что способом определения наличия творческого характера создания как отдельного элемента, так и всей программы для ЭВМ в целом может выступать тест, который заключается в определении, во‑первых, достаточной свободы автора в выборе возможных и доступных инструментов при создании такого результата интеллектуальной деятельности, во‑вторых, в установлении самостоятельности принятия творческих решений, в результате которых создается охраняемый результат интеллектуальной деятельности. Под достаточной степенью свободы автора выборе инструментов творчества при создании программы для ЭВМ подразумевается ситуация, при которой автор-программист имеет возможность выбора из нескольких вариантов решений, которые будут использованы для написания кода программы или его отдельных частей на каждом отдельном этапе ее создания. Подобно художнику, свободному в выборе кисти, вида штриха, цвета, формы при написании очередного элемента картины и использующего совокупность уникальных штрихов, приводящих к возникновению творческого и охраняемого произведения, программист так же, хоть и в гораздо более узких рамках, может выбрать различные варианты структуры построения программного кода, тех или иных синтаксических конструкций языка программирования, алгоритмических моделей, наименований переменных, стиля оформления кода и использовать иные доступные инструменты, свободный выбор и сочетание которых придает созданию программы творческий характер.

Самостоятельное принятие творческих решений означает возможность автора при наличии нескольких возможных вариантов по своей воле определять, какие решения будут использованы им в процессе создания программы для ЭВМ. Однако, так как в силу утилитарного назначения программ зачастую требования к написанию их кода в определенной степени предопределены (например, заданными заказчиком условиями, содержащимися в подготовительных документах программы, определяющими язык программирования, используемую структуру, иные программные решения), то творческий характер создания программы, и, следовательно, ее охраноспособность будут возникать именно в отношении той внутренней составляющей, создание которой осуществлялось в условиях наличия названных выше критериев свободы выбора и самостоятельности принятия решений.

Таким образом, особенности режима правовой охраны программ для ЭВМ, продиктованные специфическими свойствами данных объектов, требуют дальнейшего развития положений авторского права об охране произведений с целью учета особенностей природы таких уникальных объектов авторских прав, как программы для ЭВМ. Представляется, что предложенная конкретизация критерия творчества как условия охраноспособности программ для ЭВМ позволит более эффективно применять нормы авторского права к отношениям, связанным с созданием и использованием программ, и обеспечит укрепление правовой защиты таких объектов интеллектуальных прав, в связи с чем необходимо законодательное закрепление аналогичных предложенным критериев конкретизации положений авторского права об охраноспособности произведений применительно к программам для ЭВМ в главе 70 Гражданского кодекса РФ либо выпуск соответствующих разъяснений Верховным Судом Российской Федерации на уровне Постановления Пленума для руководства нижестоящими судами в правоприменительной деятельности.