Проблемы взаимосвязей и согласования норм оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства

1. Регулируя оперативно-розыскную и уголовно-процессуальную деятельность, Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 01.04.2025) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) и Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее - УПК РФ) объективно взаимосвязаны, причем данная взаимосвязь имеет множество форм, проявлений, граней.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ, закрепил за государственными органами, наделенными полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, статус органов дознания (ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Определяя полномочия органа дознания, УПК РФ запретил проведение дознания лицом, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41). Уголовно-процессуальный закон определяет порядок взаимодействия следователя и оперативного сотрудника при расследовании преступлений (ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164); устанавливает перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие (ст. 150), что согласно ст. 8 Закона об ОРД является обязательным условием осуществления оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. Определяя обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ), виды доказательств (ст. ст. 74–81 УПК РФ), способы их собирания, проверки и оценки (ст. ст. 86–88 УПК РФ), понятие результатов оперативно-розыскной деятельности (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ) и их использование в доказывании (ст. 89 УПК РФ) уголовно-процессуальный закон служит основой для определения приемов получения оперативно-розыскной информации и процедур ее использования в уголовном процессе.

Сказанное предполагает четкую согласованность норм Закона об ОРД и УПК РФ, исключение дублирования между ними, конкуренции, противоречий, что в законотворческой деятельности, к сожалению, достигается не всегда. Плохо «налаженные» связи между оперативно-розыскным и уголовно-процессуальным законодательством, их недостаточная гармонизация затрудняют правоприменительную деятельность, повышают риск принятия ошибочных решений, порождают тупиковые, порой парадоксальные правовые ситуации. Несогласованность норм, относящихся к разряду общих, исходных положений данных отраслей законодательства (задачи, принципы), приводит к более серьезным последствиям — изменению назначения той или иной отрасли законодательства, смещению акцентов и приоритетов в шкале охраняемых ею ценностей [1].

2. Согласование норм Закона об ОРД и УПК РФ сопряжено с рядом сложностей. Примером возникновения правовой коллизии (противоречия) между нормами уголовно-процессуального и оперативно-розыскного закона может служить п. 3 ч. 1 ст. 7 Закон об ОРД, согласно которому одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий является поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определение суда по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 38 и ч. 4 ст. 157 УПК РФ следователь уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Что касается поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, исходящих от органов дознания и суда, то здесь необходимо иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не закрепило за ними этого права. Другими словами, данная норма не согласуется с базовыми предписаниями УПК РФ. Cтатья 40 УПК РФ не наделяет орган дознания правом направлять поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий (см. ст. 40 УПК РФ). Таким правом, согласно УПК РФ, обладает начальник органа дознания (п. 6 ч. 1 ст. 40.2). К сказанному следует добавить, что о поручении органа дознания законодатель упоминает в п. 2 ст. 14 Закона об ОРД. Данная норма обязывает оперативно-розыскные органы исполнять в пределах своих полномочий поручения в письменной форме дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, принятым ими к производству.

По нашему мнению, обозначенные «нестыковки» предписаний УПК РФ и Закона об ОРД можно объяснить разновременным принятием и введением в действие ст. 40.2 УПК РФ. Данная статья введена в УПК РФ Федеральным законом от 30.12.2015 № 440-ФЗ. Как известно Закон об ОРД был принят 12.08.1995 и в пункт 3 ч. 1 ст. 7 данного закона последние изменения вносились от 05.04.2013 № 53-ФЗ. В результате взаимосвязанные нормы УПК РФ и Закона об ОРД оказались плохо согласованными друг с другом, что привело к рассмотренным противоречиям, коллизиям.

Обозначенные «нестыковки» предписаний УПК РФ и Закона об ОРД следует устранить путем уточнения редакции пункт 3 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД. Предлагаем в упомянутых нормах Закона об ОРД термин «орган дознания» заменить на термин «начальник органа дознания». Касательно определения суда как основания для проведения оперативно-розыскных мероприятия, следует заметить, что в ст. 5 УПК РФ законодатель четко различает определение суда и постановление судьи. Определение суда – это любое решение, вынесенное коллегиально судами первой, апелляционной и кассационной инстанцией (п. 23 ст. 5). В то же время постановление cудьи – это любе решение, за исключением приговора, вынесенное судьей единолично (п. 25 ст. 5). Возникает вопрос: почему в п. 3 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД законодатель говорит только об определении суда, которое коллегиально выносится судом, и не упоминает постановление, которое единолично может выноситься судьей.

Из содержания отдельных статей Закона об ОРД, регулирующих проведение оперативно-розыскных мероприятий, следует, что законодатель использует и другие термины, не совпадающие с понятием «определение суда». Так, в ч. 2 и 5 ст. 9 предусмотрено, что указанные материалы об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий рассматриваются уполномоченным судьей единолично и незамедлительно и по результатам их рассмотрения судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление, которое выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

В то же время следует обратить внимание, что в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии определенной в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД информации.

Cловосочетание «решения суда по уголовным делам» законодатель использует также в п. 2 ст. 14 Закона об ОРД. Как отмечалось выше, данная норма устанавливает обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, исполнять в пределах своих полномочий решения суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам.

Как видно, законодатель использует в ряде предписаний обобщающий термин «решения суда», «судебное решение», которое, как полагаем, можно трактовать не только как определение суда, но и постановление судьи.

Изложенное, достаточно убедительно свидетельствует о целесообразности внесения уточнений в п. 3 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД и приведении его в соответствие с нормами УПК РФ. Полагаем, что в данной норме термин «определение суда» предлагаем заменить на словосочетание «определение, постановление суда».

3. Другим немаловажным вопросом в контексте обозначенной выше темы, является обеспечение согласования норм УПК РФ и Закона об ОРД в части регламентации проведения оперативно-розыскных мероприятий с обвиняемыми и подозреваемыми, содержащимися под стражей в следственных изоляторах (далее – СИЗО) по возбужденным уголовным делам.

Согласно правовому статусу подозреваемый и обвиняемый имеют право пользоваться помощью защитника и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально (подп. 3 п. 4 cт. 46; подп. 8 и 9, п. 4 ст. 47 УПК РФ). Реализация этого права предполагает сохранение в тайне сведений доверительного характера, а также данных, характеризующих позицию и тактику защиты при проведении предварительного следствия, оценку доказательств. В рассматриваемом случае конфиденциальность обусловлена необходимостью сохранения адвокатской тайны, которая определяется как любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 года № 63-ФЗ (ред. от 22.04.2024) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Это означает, что другие лица, даже по желанию или с согласия подозреваемого или обвиняемого и защитника, не могут присутствовать на свиданиях указанных лиц. Соответственно, недопустимо проведение негласных оперативно-розыскных мероприятий, нарушающих право защитника на встречу его с подзащитным наедине. Так, свидания подозреваемого или обвиняемого с защитником могут иметь место без ограничения их числа и продолжительности, за исключением случаев, предусмотренных УПК РФ в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать (ст. 18 Федерального закона от 15.07.1995 г. № 103-ФЗ (ред. от 01.08.2026.) «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (далее - Закон о содержании под стражей). Из сказанного вытекает допустимость проведения такого оперативно-розыскного мероприятия, как наблюдение, не связанного, однако, со слуховым контролем и фиксацией звуковой информации.

4. В качестве одного из процессуальных условий проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении подозреваемых, содержащихся под стражей, выступает предписание ч. 2 ст. 95 УПК РФ, согласно которому в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело. Заметим, что в ст. 8 Закона об ОРД закрепляющей условия (правила) проведения оперативно-розыскных мероприятий, оно не упоминается.

Прежде всего, следует признать возможность применения данной нормы не только в отношении подозреваемого, но и обвиняемого, содержащегося под стражей. Кроме того, положения данной нормы не распространяются на сотрудников оперативных подразделений CИЗО Специальными задачами оперативно-розыскной деятельности в СИЗО являются: обеспечение личной безопасности персонала, подозреваемых и обвиняемых, выявление, предупреждение и раскрытие готовящихся и совершаемых в местах содержания под стражей преступлений и нарушений установленного порядка отбывания наказания и др.

Статья 34 Закона о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» содержит норму, предусматривающую проведение оперативно-розыскные мероприятия в порядке, предусмотренном законом, в местах содержания под стражей в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений. Выполнение указанных задач не связано с необходимостью получения разрешения следователя на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Из содержания ч. 2 ст. 95 УПК РФ следует, что для получения письменного разрешения дознавателя, следователя или суда о встречи с подозреваемым (обвиняемым), находящимся по стражей, оперативный сотрудник должен подготовить письменное ходатайство или рапорт, который подлежит согласованию с руководителем оперативно-розыскного органа. В письменном разрешении дознавателя, следователя или суда следует конкретизировать период, на который выдается разрешение, а также указать данные должностных лиц оперативно-розыскного органа, которым такое право предоставляется [2, C. 43, 44].

К сожалению, в ч. 2 ст. 95 УПК РФ не раскрывается, чем может быть вызвана необходимость упомянутой встречи для проведения оперативно-розыскных мероприятий и какие оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться в данной ситуации. В комментариях к ст. 95 УПК РФ данный вопрос также не рассматривается [3, С. 250-251; 4. С. 182-183].

Как представляется, необходимость такой встречи для проведения оперативно-розыскных мероприятий может быть вызвана тем, что имеются сведения о причастности подозреваемого (обвиняемого), содержащегося под стражей, например, к совершению иного, не связанного с расследуемым делом, преступления. Полагаем, что при получении разрешения названных участников уголовного процесса на встречу с подозреваемым (обвиняемым) оперативный сотрудник может проводить такое оперативно-розыскное мероприятие как гласный опрос. Последний проводится только при добровольном согласии подозреваемого (обвиняемого), находящего под стражей. При несогласии подозреваемого (обвиняемого) встречаться с оперативным сотрудником принудить его к тому вряд ли возможно, поскольку законодатель не предусматривает привода для проведения опроса, если лицо отказывается от явки в орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Следует также обратить внимание, что подозреваемый (обвиняемый), находящейся под стражей, может согласиться на встречу при условии присутствия при этом адвоката. Однако, как известно, Закон об ОРД участие адвокатов при проведении оперативно-розыскных мероприятий не упоминает. В такой ситуации следует руководствоваться правовыми позициями Конституционного Суда РФ о том, что лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением в причастности к подготовке и совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться помощью адвоката (защитника), если таковая не исключается необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспирации [5]. В литературе высказано мнение, что проведение оперативно-розыскных мероприятий по расследуемым уголовным делам, по которым установлено лицо, совершившее преступление, нуждается в более тщательной законодательной регламентации. Для этого предлагается ч. 2 ст. 95 УПК изложить в новой редакции: «В случае необходимости и с письменного разрешения дознавателя, следователя, прокурора допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым для проведения его опроса» [1, C. 9]. Данная точка зрения представляется нам не вполне приемлемой, так как исключает возможность проведения иных оперативно-розыскных мероприятий в рассматриваемой ситуации. Полагаем, что при необходимости оперативный сотрудник в ходе встречи с подозреваемым может проводить такое оперативно-розыскное мероприятие как сбор образцов для сравнительного исследования, которое предусмотрено п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД. Сбор образцов для сравнительного исследования представляет собой оперативно-розыскное мероприятие, основанное на получении в распоряжение оперативного подразделения различных материальных объектов, являющихся носителями информации о признаках преступной деятельности.

Закон об ОРД не дает, но и не ограничивает перечня собираемых образцов, поэтому они могут включать в себя любые материальные объекты: следы, связанные с жизнедеятельностью человека (отпечатки пальцев, следы ног, волосы, голос, кровь, запах, почерк и т.п.) и пр. Гласный сбор образцов проводится при условии добровольного согласия лиц, располагающих необходимыми образцами. При необходимости к сбору образцов могут привлекаться специалисты, обладающие научными, техническими и иными специальными познаниями, однако обеспечение точности выбора образцов, их достоверности и сохранности возлагается на оперативного сотрудника [6, C. 283-300].